PEDRO GARECA PERALES
Desde el Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919, implícitamente se regula la naturaleza de controversias que se producen por empresas inversionistas ante tribunales arbitrales, de modo que reine la justicia y se respete escrupulosamente todas las obligaciones contraídas en mérito de las relaciones mutuas entre los pueblos; la Convención de Viena es también aplicable cuando se trata de proteger la seguridad jurídica, los derechos fundamentales y humanos de las partes comprendidas en las obligaciones internacionales.
En este contexto se han multiplicado los tratados de protección de inversiones (TPPI), donde las empresas inversionistas reclaman la indemnización de sus derechos económicos, no sólo debido a la expropiación o nacionalización, sino cuando se ven ilegalmente afectadas.
Con frecuencia se sostiene que un tratado de inversiones no es más que un acuerdo entre dos países o entre un Estado y una empresa inversora materializado en reglas de derecho internacional, destinado a proteger la seguridad jurídica de los inversores. Se da a entender entonces, que las empresas son las que con mayor densidad demandan a los Estados ante los Tribunales Arbitrales cuando el Estado a través de sus políticas de reglamentación genera conflictos económicos o de otra índole.. El tema central se suscita en procesos políticos de transformaciones del Estado y del paradigma de la soberanía nacional, superado por la globalización y la universalización del derecho internacional.
Recordemos el remezón que cobró en Chile cuando el Presidente Salvador Allende (+) en 1970, adoptó la medida de la nacionalización del cobre explotadas principalmente por empresas del país del norte.
En Bolivia bajo la prsidencia del Gral. Alfredo Ovando y el Ministro de Hidrocarburos Marcelo Quiroga Santa Cruz, se nacionalizó la Bolivian Gulf Oil Company el 17 de octubre de 1969, bajo el principio de que las riquezas naturales son del pueblo de Bolivia y por ese concepto no pagaría ninguna indemnización por el gas y petróleo que explotaba la empresa en la Provincia Cordillera y Guairuy, con esta medida todos los equipos pasaron a YPFB.
De acorde con la Agenda de octubre el Presidente Evo Morales, mediante D.S. 28701 de 2 de mayo de 2006, determinó la Nacionalización de los hidrocarburos “Héroes del Chaco”, que generó fuertes conflictos en las relaciones internacionales. Pero en el fondo no se trató de una verdadera nacionalización, sino de una revisión de contratos en condiciones porcentuales económicas (51 %) favorables para el país. Los primeros resultados de la denominada nacionalización fue la huida de capitales hacia Camisea-Perú que la PETROBRAS tenía previsto invertir más de dos mil millones de dólares; la española REPSOL optó por similar camino y aquellas que decidieron quedarse en Bolivia como la TOTAL francesa y otras, restringieron sus presupuestos de inversión. Verbigracia los 1.000 millones desembolsados por el gobierno a YPF Corporación exime hablar de la crisis de la cadena productiva.
Siguiendo este marco de política de reversión o derecho de dominio de los recursos naturales y la estatización de acciones en manos de empresas transnacionales, pero con indemnización, el gobierno del Presidente Evo Morales procedió a afectar los intereses de las Empresas Iberdrola y vía laudo arbitral le pagó 34 millones de dólares (2015); a la Red Eléctrica Española le canceló por indemnización 36,5 millones de dólares (2014); a la RURELEC por concepto de indemnización le pagó 31,5 millones de dólares (2014); a la empresa Abertis Infraestructura S.A. le canceló 23 millones de dólares( 2017); la Glencore por el complejo metalúrgico Vinto y el Centro Minero de Estaño de Colquiri, reclama el pago de 676,7 millones de dólares ante la Corte Permanente de Arbitraje cuyo proceso está pendiente de cuantificación; con la empresa South American Silver por la reversión de 10 concesiones mineras a Mallku Khota el laudo arbitral está en proceso; respecto a la empresa AIR BP que tenía las concesiones de venta de Jet fuel en aeropuertos del país el gobierno de Bolivia si bien fue notificado, la ejecución de la indemnización está en suspenso; en el caso de la JINDAL STEEL la Corte de Arbitraje y Conciliación fijó el pago de 22,5 millones iniciales y de 18 millones de dólares.
En relación a la Empresa Minera de Chile Quibórax y Non Metallic cuya concesión de ulexita fue anulada mediante D.S. 27489 de julio de 2004 por el ex Presidente Carlos Mesa y ratificada en su anulación-reversión por Eduardo Rodríguez Beltzé, con el fundamento sólido de cuidar los intereses de los bolivianos, la firma demandó ante el Tribunal Arbitral y el proceso tuvo una duración de varios años, dado que el fallo fue emitido el 16 de septiembre de 2015, determinando que Bolivia pague una indemnización de 48.619.578 millones de dólares. Cabe preguntarse ¿si la empresa demandante no invirtió ni medio millón de dólares en el Salar de Uyuni, cómo se explica que las autoridades competentes una vez notificadas no hayan asumido la defensa estratégica que exigía la controversia internacional?; pues por la figura de la anulación del laudo con memorias de réplica y dúplica de partes que está destinada a reencausar procedimientos y de ninguna manera a buscar el rechazo de fondo de la pretensión económica de la empresa, desvela que hubo negligencia o impericia en los responsables del seguimiento, no otra cosa significa que los Procuradores Generales Arce Zaconeta y Pablo Menacho, siguiendo el esquema de las anteriores firmas que ganaron los laudos arbitrales pretendan post fallo “negociar con la empresa para reducir la indemnización”.
Poniendo atención en la comisión mixta presidida por Susana Rivero se afirma y acusa de sobornos de la empresa Camargo –Correa en el tramo carretero Roboré El Carmen (firmado el 23 de enero de 2004) por el ex presidente Carlos Mesa, pero ¿qué responsabilidad puede entrañarle por objeto, naturaleza y finalidad si no se logró financiamiento para su ejecución? Raya en lo absurdo y desnuda solo un interés político, porque dicho contrato no nació a la vida civil, ni formal ni sustantivamente durante el periodo gubernamental del presidente ut supra. Lo curioso es por qué la Presidenta de la Comisión aplica una investigación por estanco y no desde los periodos de Rodríguez Beltzé y Evo Morales que es en dichos tiempos en que se realizan la ejecución de obras por tramos y dentro de ellos donde presuntamente penetran los sobornos de “lava jato (4)”. Además toda investigación manifiestamente parcelada y excluyente, se demerita y no conduce a descubrir la verdad, sino a configurar un tablero protector de responsables. Si es una investigación integral, se podrá descubrir a los presuntos autores, coautores, partícipes y encubridores.
Ahora bien, las políticas públicas de reversión y nacionalización del gobierno parecen no tener la fuerza exitosa de reacción para reflotar los procesos indemnizatorios adversos, que le reporta el pago total de 828 millones de dólares, sin incluir los pasivos, según informe del Procurador General de 2016, lo que representa una sangría cuantiosa para el Estado, especialmente para los ciudadanos que son los que pagan impuestos. Habrá que plantearse también ¿a cuánto asciende el daño económico por no defender adecuadamente al Estado?; ¿qué beneficios económicos ha deparado la nacionalización si han existido pagos arbitrales y negociaciones de por medio? Y ¿qué se hace con las empresas públicas deficitarias del Estado o paralizadas por falta de gas? Legal es que deberían ser sometidas a fiscalización y auditorías especiales.
El proceso político no está exento de la constitución cultural, por eso resulta procaz, injusto y atroz que se quiera cargar al ex presidente Carlos Mesa responsabilidad penal por los delitos de Conducta antieconómica y otros (Quibórax y Roboré El Carmen), minando su honestidad intachable y noble servicio en la causa marítima, ante comisiones de la ALP, Fiscalía General del Estado y Tribunal Supremo de Justicia, que no tienen la majestuosa actuación imparcial, independencia y autonomía en sus funciones.
Es así que, en sistemas judiciales encapsulados por el Poder Ejecutivo “habrán jueces para juzgar a honestos e intachables y no habrán fiscales, jueces ni cárceles para corruptos y narcotraficantes”, sólo ellos gozan de libertad y no tienen piedad con los inocentes estropajos de la justicia.
Finalmente, se necesitará el retorno de la doctrina del estadounidense Thoreau recurriendo a la desobediencia, para justificar la violencia limitada de las reglas, porque el mandato de la última ratio en un Estado Constitucional, corre el peligro de no reconocer en absoluto abusos graves o hacerlo demasiado tarde por temor. Creo que precisamos la alianza colectiva de un sistema de alerta temprana, para sensibilizar a la comunidad y desarrollar foros de eternos esfuerzos humanos en materia de dignidad humana, ética y libertad, única manera de alejar la justicia corrupta degradada moralmente, con las excepciones de jueces, fiscales y asistentes probos que hay que premiarlos.
Pedro Gareca Perales es abogado constitucionalista y ex Fiscal General de la República.