Históricamente el CIADI empezó a desarrollarse a partir de 1966 por el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados nacionales y otros Estados. El CIADI tiene la naturaleza de ser un Tratado Multilateral formulado por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, con el fin de cumplir objetivos determinados y promover la inversión internacional en los distintos rubros en que se generen divisas.
El CIADI en su configuración muestra una relación dialéctica entre la inversión y los receptores de los capitales; por eso es que se puede hablar de una institución de arreglo de diferencias independiente, apolítica y eficaz, que se halla a disposición de inversionistas y Estados del universo, que ayuda a promover la inversión internacional que deriva a su vez en el fomento a la confianza y seguridad en el proceso de resolución de controversias. En otra faceta de su objetivo también tiene competencias para conocer situaciones de controversias entre Estados sobre la base de Tratados comerciales.
La metodología del CIADI conduce a prever el arreglo de diferencias mediante la conciliación, arbitraje o comprobación de hechos; que generalmente son los Estados los que generan las controversias con regulaciones normativas de nacionalización, expropiación o anulaciones de concesiones, sea por vía de leyes, decretos, reglamentos u otro tipo de normas. Por tanto, como organismo multilateral, objetivo e imparcial, mantiene en la resolución de casos un cauteloso equilibrio entre los intereses inversionistas y Estados receptores; es decir, que cada hecho demandado es considerado por una comisión de conciliación o bien por un tribunal de arbitraje independiente, que luego de considerar las pruebas y argumentos en un plano de igualdad material de defensa, el CIADI decide emitir el laudo arbitral que tiene carácter obligatorio para las partes en conflicto, a través del cual posibilita un mayor conocimiento del derecho internacional en el rubro de inversión extranjera.
Si bien en todo Estado de derecho los organismos internacionales y los instrumentos jurídicos nacionales son importantes, sólo son eficaces cuando todos poseen una voluntad de Constitución y de profundo respeto a la fuerza normativa de la ley; pero también es relevante la existencia de funciones equilibradas entre ellos, si la independencia interrelacionada es el elemento articulador y dialogador para garantizar la autonomía funcional en sus competencias.
Bajo esta premisa y reserva, resulta que España llegó a perder el laudo arbitral por el recorte de las renovables. En esta ocasión el hecho emergió por la denuncia interpuesta contra España en el CIADI del Banco Mundial por MASDAR, fondo de inversión de propiedad de la empresas Mabudela del emirato de Abu Dabi, a cuya consecuencia el CIADI le impone a España pagar una compensación de 64,5 millones de euros más intereses, en virtud de haber vulnerado el Tratado de la Carta de Energía en los cambios regulatorios que aplicó el gobierno de Mariano Rajoy en los años 2013 y 2014.
En otro caso ilustrativo pero con distinta resolución, el Tribunal Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), rechazó mediante laudo casi la totalidad del reclamó que hizo la empresa alemana Hochtief AG contra el Estado Federal de Argentina, que demandó la indemnización de 157 millones de dólares (2007) por las adjudicaciones que estaban destinadas a la construcción, mantenimiento y operación del puente que une las ciudades de Rosario y Victoria. El fundamento del laudo arbitral de noviembre de 2016, consideró que no hubo expropiación, discriminación o medidas injustificadas de las autoridades del gobierno argentino contra la empresa alemana, subsecuentemente no se accedió al monto indemnizatorio reclamado por Hochtief AG.
En otro espacio y circunstancias, la RENCO presentó demanda al CIADI contra el Estado peruano en diciembre de 2010, reclamando una compensación de 800 millones de dólares, tras haber dejado la administración de los activos de DOE RUN Perú, fallo arbitral que en el fondo fue favorable al Perú (2016); sin embargo la resolución determinó que ambas partes paguen los costos jurídicos del procedimiento, cancelando el Estado peruano 8,3 millones de dólares emergentes del laudo arbitral que emitió el CIADI, y en tanto que la RENCO por concepto de honorarios, peritajes, etc, pagó 3,3 millones de dólares.
En estos dos últimos casos que abrieron la competencia del Tribunal Arbitral, se puede comprobar que el CIADI no siempre favorece los intereses de las empresas inversionistas o adjudicatarias de obras; sino que cuando considera que las medidas legales, las pruebas presentadas y los argumentos expuestos son visiblemente injustificadas no da curso a las indemnizaciones económicas reclamadas, tal como ha sucedido con la empresa alemana Hochtief AG ejecutora de obras en Argentina y la empresa RENCO en el Perú. Entonces, para alcanzar una real y efectiva protección jurídica de los intereses del Estado, no sólo se tiene que apelar a los consultores internacionales especializados en conflictos de esta naturaleza, sino que el Estado tiene que fijar los objetivos, las herramientas, pruebas y tiempos que conduzcan a resultados positivos y dejar atrás la mentalidad perdedora de que el CIADI es organismo al servicio de los inversionistas.
Ahora bien, desde la perspectiva de los principios organizativos fundamentales del derecho y la Constitución, insiste de manera permanente la doctrina y la jurisprudencia, que ilegalidad no es por si misma injusticia y tampoco son equivalentes a la arbitrariedad. Esto es, que si un hecho que emana de la autoridad o funcionario con competencia legal, incumple con normas formales de procedimiento en la actividad decisoria, generalmente, los tribunales en el derecho comparado se inclinan por la absolución, aunque haya numerosas irregularidades en la configuración del acto administrativo; muy distinto es cuando se detectan lesiones a los principios que rigen el procedimiento de contratación del sector público, nacionalización de empresas o se decida la anulabilidad o anulación de concesiones de distinta naturaleza que sean de interés del Estado.
En el terreno en el que nos encontramos, una simple matización nos llevaría a concluir que una ilegalidad que alcance el nivel de “grave” además de frecuente, sí puede ser una base suficiente para apreciar el verbo del tipo penal que se pretende acusar a quienes resulten responsables, en el periodo de tiempo en que se prolonga en sus efectos un determinado hecho; empero, la doctrina es incisiva y frondosa al considerar como elemento esencial la prescripción si esta se halla debidamente regulada, corresponderá aplicarla.
Morales Prats y Rodríguez Puerta dicen que: “La doctrina también defiende como bien protegido el debido respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas, como principio esencial al que debe someterse la actividad pública en un Estado Social y Democrático de Derecho”. Si bien en la administración pública la legalidad es una constante cuando se habla de objeto de protección conforme al interés general; pero también siempre existe la posibilidad de corregir a tiempo aquellos actos calificados de ilegales apelando a la misma estructura jurídica que le da el orden legal.
A esta altura y nivel de preocupación que ha alcanzado en Bolivia y el mundo el caso de la Empresa chilena Quiborax-Non Metallic Minerals, un recuento histórico registra que el expresidente Carlos Mesa, actual vocero de la causa marítima boliviana ante el TIJ, mediante Decreto Supremo 27589 de 23 de junio de 2004 “revocó” la concesión minera que el Estado dio a la empresa chilena para explotar ulexita en el Salar de Uyuni; los defectos legales de forma fueron corregidos por el expresidente Eduardo Rodríguez Veltzé por DS. 28527 de 16 de diciembre de 2005; es decir que este nuevo decreto abrogó al anterior y expresamente reconoció la plena legalidad de la “anulación” de las once concesiones mineras adjudicadas a Quiborax-Non Mentallic Minerals hecha por la Superintendencia de Minas a través de Resolución Administrativa de 28 de octubre de 2004. Por lo tanto, ¿qué efectos legales puede tener un Decreto Supremo abrogado?, ¿En cuatro meses o año y medio qué bienes económicos se han lesionado y a cuánto asciende en ese periodo la cuantificación del daño infringido al Estado boliviano? Y ¿cuándo la empresa Quiborax fue notificada con la anulación e inicio de la demanda ante el CIADI continuaba don Carlos Mesa en ejercicio de la Presidencia?
Lo evidente es que con la dictación del DS. 27589 de Carlos Mesa y la corrección hecha por la Superintendencia de Minas en el tiempo de cuatro meses y el otorgamiento de legalidad conferido por el DS. 28527 emitido por el expresidente Rodríguez Veltzé, se advierte en primer término, que no se ha producido ninguna contratación pública que permita aprovecharse de las circunstancias para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o interpuesta en tales negocios que favorezcan a la empresa Quiborax y, en segundo término, no se ha originado en el tiempo de su gestión presidencial ni en la de Rodríguez Veltzé ningún daño económico; sino que la finalidad de la anulación no tuvo otra que no sea la protección de los intereses del Estado boliviano; decisión que no tiene paragón de tutela legal, prudencia y cautela, con la política de Evo Morales de nacionalización de empresas transnacionales cuyas indemnizaciones y compensaciones ya superaron los 882 millones de dólares y otra millonaria cifra similar o mayor a la anterior, que se halla ventilándose en el CIADI. En este último caso, ¿resulta coherente la soberanía del Estado con las multimillonarias indemnizaciones que eroga el tesoro nacional?; en esta coyuntura mediática y política, cabe cuestionarse ¿por qué se hacen contrataciones directas en megaproyectos? Y ¿en qué quedan las auditorías internas? La transparencia debería ser política estatal pero al parecer la fiscalización sigue siendo el mayor déficits en los doce últimos años de gobierno de Evo Morales.
Por otra parte, en términos de objetivos y finalidad de la decisión adoptada por Carlos Mesa, aquí se desactiva la figura criminológica del funcionario o autoridad corrupta, condición sine qua non para obtener una participación económica. No se puede sostener lo mismo cuando autoridades responsables de la defensa legal y jurídica ante el CIADI en representación del Estado, no sólo que desperdiciaron el 2008 la mejor posibilidad de arribar a un acuerdo en 3 millones de dólares por compensación con la Quiborax y en 27 millones posteriormente, y como si esto fuera un subasta creciente; en plena negociaciones en la Procuraduría los personeros legales de la Quiborax rompieron los contrafuegos de la computadora para acceder a documentos que tienen el carácter de reservados, sustracción que les valió obtener dos ventajas: primero hacerse de documentos base determinante para ganar el laudo arbitral (48 millones de dólares) y segundo lograr dentro del proceso penal seguido por la Autoridad de Fiscalización de Empresas (AEMP) y la Fiscalía contra el principal ejecutivo de Quiborax Allan Henry Isaac Fosck y otros, el retiro de la acusación por la presunta comisión de los delitos de Uso de instrumento falsificado, falsedad intelectual y conducta antieconómica, delitos que pese a ser de carácter público y no obstante de ser declarado David Moscoso Ruíz culpable de falsificación del paquete accionario de Quiborax en proceso abreviado y condenado a dos años de cárcel, nada parece haberles inmutado; por el contrario Pablo Menacho y Cesar Navarro Procurador General y Ministro de Minería, respectivamente,tomaron el camino nada patriótico y procedieron al pago de los 42,6 millones de dólares a Quiborax, que se traduce en una actitud defraudatoria irreparable para el Estado, por una serie de elementos que develan una deficiente defensa. Entonces, ¿el requerimiento acusatorio será objetivo e imparcial si no están comprendidos los que deberían estar? ¿el Fiscal General puede ser independiente o imparcial si emite juicio de valor respecto al interrogatorio absuelto por el expresidente Rodríguez Veltzé? ¿Qué garantías de autonomía funcional e independencia le asiste al Fiscal General si por estructura jerárquica vertical pidieron el retiro de la acusación al Tribunal cuarto de sentencia penal del señor Allan H.I. Fosck beneficiando a la Quiborax?. Todo este complejo de situaciones contradictorias e incoherentes no encaja en el concepto de protección de los intereses del Estado y deberían dar pie mínimamente a investigaciones para determinar responsabilidades.
Es cierto, que existe el principio de intervención mínima en el derecho penal, pero cuando concurren una serie de eventos por autoridades nacionales que llevan doce años pagando laudos arbitrales, atribuible a una falta de prudencia en las decisiones políticas y hacer creer al pueblo que todo lo que se hace está bien y que sólo los neoliberales o los opositores son los que lesionan los intereses del Estado, fácil es trasladar la responsabilidad a quienes disienten del poder político hegemónico, politizando la fiscalía y la justicia que es lo más grave que le puede ocurrir a la democracia y al Estado de Derecho.
Lo que intentamos demostrar es que, la mala gestión culposa, dolosa y reiterada, que acarrea constantes pérdidas económicas al Estado o entidades públicas debe juzgarse y castigarse siempre penalmente, y no debe acudirse para su justificación a la tolerancia, permisividad social y a la supuesta reducción del mayor daño económico de unos intereses generales. Además, resulta impensable sancionar a quien respeta la dicción y contenido de la ley e interés público del Estado, y no abrir proceso bajo el principio de unidad a quienes causan daño al erario público, sobre todo cuando se trata de contratos directos para la realización de “megaproyectos” que acaban generalmente multiplicando por varias cifras su presupuesto inicial.
Por tanto, si la resolución o decisión persigue intereses generales o busque la mejora de la sociedad, no se elimina por ello la lesión del bien jurídico siempre que el incumplimiento de la legalidad sea grave y frecuente. Aquí cabe preguntarse, en todo caso, qué interés hay para el ciudadano cuando el gestor del dinero público dilapida en gastos sin someterse a ningún control. En verdad que una mala gestión que desperdicia el dinero de todos en proyectos intrascendentes nunca puede quedar justificada por las buenas intenciones. Entonces, el gobernante o funcionario que persigue intereses generales violando la ley y la Constitución, está actuando con abuso de poder, y despreciando el derecho, en cuyo caso está procediendo con arbitrariedad. El expresidente Carlos Mesa ¿Acaso no ha logrado preservar los intereses del Estado de forma adecuada corrigiendo los errores legales mediante la Resolución Administrativa de la Superintendencia de Minas? ¿Es qué los efectos del Decreto Supremo dictado por el expresidente Eduardo Rodríguez Veltzé no le dieron legalidad plena a la nulidad contenida en la Resolución Administrativa que anula las concesiones adjudicadas a Quiborax? Y ¿qué lesión al bien jurídico de los tipos penales que comprende el espurio y fraccionado requerimiento acusatorio del Fiscal General se ha producido?
Entre otras reflexiones entendemos que es imposible soslayar el sometimiento de la fiscalía y la justicia al poder político, tanto es así que se denuncian que resolución penal a favor de Quiborax hayan tenido como despachos silenciosos los pertenecientes a la Procuraduría General; detalle misterioso que resulta imperioso ser aclarado por las autoridades del sector.
Asimismo, en un plano similar, el Gobierno de Evo Morales al emitir el DS. 29026 de 7 de febrero de 2007, nacionalizó el complejo metalúrgico Vinto-Estaño, Vinto Antimonio y el Centro Minero de Colquiri. Ante esta afectación a la inversión la empresa Glencore Finance (Bermuda) demandó al Estado ante el CIADI el 19 de julio de 2016, exigiendo el pago de 675,7 millones de dólares como compensación. En este entramado frecuente en la política del actual sistema, surge en el caso presente la interesada posibilidad de preguntarse por igualdad material ¿cumplió Evo Morales con los procedimientos legales del acto de anulación de concesiones mineras siguiendo la Ley de Minería y Reglamento de la Superintendencia de Minas? ¿Se fundamentó y justificó como interés nacional la medida tomada por Decreto Supremo?, porque no siempre los intereses nacionales son compatibles con la realidad y visiones de la sociedad en espacios y tiempos diferentes. Por consiguiente, si el laudo arbitral emitido por el CIADI es favorable a la empresa Glencore Finance (Bermuda), será que la Procuraduría y el Fiscal General aplicando con la misma inmediatez, su jurisprudencia y considerando el daño económico causado al Estado, procederán a abrir investigación y proceso penal contra Evo Morales Ayma por la presunta comisión de los delitos de Resoluciones contrarias a la Constitución y las leyes, Incumplimiento de deberes y Conducta antieconómica en juicio de responsabilidad conforme dispone el art. 184 de la Constitución; si según la doctrina y la jurisprudencia comparada los fiscales, jueces y tribunales son órganos de cúspides en las labores jurisdiccionales y están convocados a privilegiar la justicia y jamás a manipularla.
Si revisamos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Bolivia, se juzgó y condenó en juicio de responsabilidades al dictador Luís García Meza, Luís Arce Gómez y otros, por delitos de lesa humanidad y asesinato a 30 años de prisión, sin derecho a indulto. Después de los sucesos de octubre negro de 2003, episodio en que murieron 64 personas y centenares de heridos, la Corte Suprema de Justicia también hizo de Tribunal de juicio de responsabilidad contra cinco Comandantes en Jefes de las Fuerzas Armadas y dos ministros del gabinete del expresidente Gonzalo Sánchez de Lozada, los primeros fueron condenados a penas de 10 y 15 años de presidio (17 de octubre de 2011). Y últimamente, en el caso de los misiles chinos que fueron entregados a EE.UU., durante el gobierno de Rodríguez Veltzé, el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas Gral. Marcelo Antezana y otros siete procesados fueron condenados en juicio de responsabilidad por el Tribunal Supremo de Justicia a tres años de prisión por los delitos de resoluciones contrarias a la Constitución y las leyes e incumplimiento de deberes y otros dos acusados a dos años de prisión. Estos precedentes penales que privilegiaron el principio de “Unidad del proceso”, entendemos que le son obligatorios al Fiscal General y a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que hará de juez de garantías si se produce la decantada autorización de la Asamblea Legislativa Plurinacional para el enjuiciamiento del expresidente Carlos Mesa y de quienes resulten autores, partícipes, cómplices o encubridores en el caso Quiborax. Fraccionar el proceso es no querer buscar la verdad material del hecho y sus verdaderos responsables, por el otro, la unidad procesal se concibe interrelacionada conjuntamente desde el inicio del requerimiento acusatorio, por lo que es pertinente en justicia, ver el contenido y no el continente; lo contrario es incurrir en defecto procesal de nulidad.
En definitiva, no es que se pretenda restar valor a la ilegalidad que en el caso analizado ha sido corregida, sino que lo más valioso es señalar que ninguna posición de superioridad política puede hacer uso de las instancias fiscal, judicial y legislativa para imponer arbitrariamente el mero capricho e intencionalidad deleznable de perjudicar al ciudadano Carlos Mesa, que encumbró mundialmente la causa marítima, hizo suya la libertad y la democracia sin manchar sus manos de sangre y ahora templa su pensamiento democrático defendiendo el referéndum del 21F, como digno ejemplo para las nuevas generaciones de Bolivia y del continente.
